פסק-דין בתיק עת"מ 7730-06-13

עניינה של העתירה במכרז פומבי 2.12 לאספקת רכבי כיבוי מדגם "אלון" (להלן - המכרז).

רקע

1.      ביום 20.09.12 פרסמה המשיבה 1 (להלן - המשיבה) הזמנה להציע הצעות במסגרת המכרז נשוא העתירה (להלן - ההזמנה), בגדרה פורטו תנאי המכרז ודרישותיו.

2.      המציעים נדרשו, כתנאי סף להשתתפות במכרז, להגיש יחד עם הצעותיהם ערבות בנקאית על סך 150,000 ש"ח צמודים למדד המחירים לצרכן, בנוסח ובתוקף שצוינו במסמכי המכרז (סעיף 28.2 להזמנה). עוד נקבע כי " ערבות ההצעה תעמוד בתוקפה החל ממועד הגשת ההצעות ועד לתום 90 ימים לאחר מועד פקיעת תוקף ההצעות ..." (סעיף 25.3 להזמנה). במסגרת המכרז התאפשר למציעים השונים להגיש את נוסח הערבות שצורף להצעתם לאישור מקדמי ("pre-ruling") של המשיבה (סעיף 25.2 להזמנה; להלן - אישור מקדמי).

3.      עוד נקבע בהזמנה כי כל הצעה תוגש במעטפה גדולה אחת, אליה יוכנסו שתי מעטפות (ללא סימני זיהוי של המציע): מעטפה מספר 1 תכלול את המסמכים להוכחת כל פרט לשם השתתפות במכרז ולשם ניקוד הצעה, לרבות הערבות הבנקאית; מעטפה מספר 2 תכלול את הצעת המחיר (סעיף 12.4 למכרז).

4.      בסעיף 29 להזמנה פורטו הקריטריונים והשיטה על פיהם תוערכנה ותדורגנה ההצעות. במכרז נקבע מתווה תלת שלבי לבחינת ההצעות. בשלב הראשון תיבדק מעטפה מספר 1 ועמידת המציע " בכל תנאי הסף הנדרשים כמפורט בסעיף 28 לעיל ובהגשת כלל המסמכים הנדרשים על פי מסמכי המכרז להנחת דעתו של המזמין". עוד נקבע כי " מעבר מהשלב הראשון לשלב השני מותנה בעמידת הספק בתנאי הסף כמפורט בסעיף 28 להנחת דעתו של המזמין" (סעיף 29.1). בשלב השני ייבדק הניקוד האיכותי (סעיף 29.2 להזמנה). בהתקיים תנאים מסוימים שנקבעו במכרז, תעבור ההצעה לשלב השלישי, בו תיבדק מעטפה מספר 2 וייבחנו הצעות המחיר (סעיף 29.3 להזמנה).

5.      סעיף 17 להזמנה קבע כי לוועדת המכרזים שיקול דעת בלעדי ומוחלט לשנות כל אחד מהמועדים שנקבעו במכרז, ובכלל זה את מועדי הגשת ההצעות. עוד נקבע כי " על מועד הגשת ההצעות החדש אשר ייקבע על-ידי ועדת המכרזים, במידה וייקבע, תחולנה כל ההוראות אשר חלו על מועד הגשת ההצעות אשר קדם לו, לרבות הודעות ועדת המכרזים, אלא אם כן נאמר אחרת בהודעה בדבר הדחייה".

6.      בהזמנה צוין כי מזמין המכרז רשאי " בכל עת, עד למועד האחרון להגשת הצעות, לשנות כל תנאי מתנאי המכרז ובכלל זה, תנאי ההסכם, בין אם מיוזמת המזמין ובין אם במסגרת מענה לשאלת הבהרה" (סעיף 32.3). עוד נקבע כי המזמין זכאי " לפסול הצעה חלקית, חסרה, תכסיסנית, מותנית, מסויגת, מוטעית או מבוססת על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של הדרישות במכרז, זולת אם החליטה ועדת המכרזים אחרת" (סעיף 32.5).

7.      בהתאם לתנאי המכרז, החליטה המשיבה ביום 27.11.12 למסור הודעה בדבר דחיית לוחות הזמנים, ובין היתר, דחיית מועד הגשת ההצעות ליום 07.02.13 (ולא ביום 24.12.12 כפי שנקבע תחילה).

8.      ביום 06.01.13 פרסמה המשיבה "הודעה מס' 1" במסגרתה פורטו התשובות של ועדת המכרזים לשאלות ההבהרה אשר התקבלו אצלה. בהודעה נכתב כי " כל ההבהרות, השינויים והתיקונים האמורים במכתב הבהרה זה ייחשבו כחלק ממסמכי המכרז". ההודעה כללה הבהרה גם לגבי נוסח הערבות שיש לצרף להצעה:

ש: ועדת המכרזים מתבקשת להבהיר לאיזה מדד יש להצמיד את סכום ערבות ההצעה על פי נוסח טופס מס' 5.

ת: ועדת המכרזים מבהירה בזה כי בטופס מס' 5, ערבות ההצעה, יבוצע תיקון במשפט לפי המפורט להלן: "שיוצמד למדד המחירים לצרכן לחודש דצמבר מתאריך 15.01.13" [במקום למדד המחירים לצרכן לחודש נובמבר מתאריך 15.12.12, כפי שנדרש במקור]. מצ"ב נוסח מתוקן של ערבות ההצעה כנספח א' להודעה זו. (ראו שאלה מספר 3).

בנוסח המתוקן של ערבות ההצעה, שצורף כאמור כנספח א' להבהרות, צוין כי על הערבות להיות בתוקף מיום 07.02.13 (תאריך הגשת ההצעות) ועד ליום 02.02.14 (במקום מיום 24.12.12, התאריך המקורי של הגשת ההצעות, ועד ליום 19.12.13). לאחר מכן, פרסמה המשיבה הבהרה נוספת בעניין נוסח הערבות המתוקן, בה צוין כי ועדת המכרזים תאפשר להגיש לאישור מקדמי את נוסח הערבות (המתוקן) עד ליום 20.01.13.

9.      במסגרת הכנותיה להגשת הצעתה למכרז, פנתה העותרת לבנק מזרחי טפחות לצורך הנפקת הערבות. ברם, לטענתה, מסרה בטעות את נוסח הערבות המקורי כפי שפורסם לראשונה, ולא את נוסח הערבות המתוקן. בעקבות כך הנפיק הבנק ערבות ללא התיקונים שנדרשו.

10.  העותרת הגישה את הצעתה למכרז, בתוך המועד שנקבע לכך, יחד עם המשיבה 2 (להלן - בית אלפא) והמשיבה 3 (להלן - שלדות), שלא הגישה כתב תשובה לעתירה ואף לא התייצבה לדיון.

11.  הצעתה של העותרת הוגשה בשתי מעטפות, כנדרש. לאחר שנפתחה מעטפה מספר 1 נמצאו שני פגמים בכתב הערבות מטעמה. הפגם הראשון - תוקף ערבות שגוי: הערבות שצירפה העותרת ניתנה לתקופה שמיום 04.02.13 ועד ליום 19.12.13, ולא מיום 07.02.13 ועד ליום 02.02.14 כפי שנדרש בנוסח הערבות המתוקן. הפגם השני - הצמדה שגויה למדד של סכום הערבות: סכום הערבות הוצמד למדד נובמבר 2012 שהתפרסם ביום 15.12.12, בעוד שההצמדה שנדרשה על-פי נוסח הערבות המתוקן היא למדד חודש דצמבר 2012 שהתפרסם ביום 15.01.13.

12.  בעקבות זאת, פנתה ועדת המכרזים לעו"ד עודד ברוק, סגן בכיר ליועץ המשפטי במשרד לביטחון פנים, לשם מתן חוות דעת בעניין שני הפגמים שנמצאו בערבות הבנקאית שהגישה העותרת. במסגרת חוות הדעת ציין עו"ד ברוק כי " בנסיבות דנא אין מנוס מהמסקנה ולפיה הפגמים שנפלו בערבות אינם כאלה שניתן לראות בהם יוצאי דופן או פליטת קולמוס הזועקת לתיקון על פניה ... בשים לב לעמדתו הנחרצת של ביהמ"ש העליון בעניין זה המונע אפשרות קבלת ערבות פגומה למעט מקרים חריגים שבחריגים ... ואפילו אם דעתי בעניין זה אינה נוחה, מול החובה שבהקפדה על ערבויות מתאימות למסמכי המכרז, אין לי אלא להנחות לפסול את הערבות ועל כן את הצעתה של חב' התכוף למכרז שבנדון".

13.  ביום 07.05.13 התכנסה ועדת המכרזים לדון בפסילת הצעתה של העותרת. מפרוטוקול הדיון עולה כי חברי הוועדה התייחסו לכך שנוסח הערבות המתוקן נכלל במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה שפורסמו בעיתונות ובאתר האינטרנט, כמו גם לאפשרות שניתנה למציעים להעביר לעיון הוועדה את נוסח הערבות לאישור מקדמי. עוד התייחסה הוועדה לחוות דעתו של עו"ד ברוק, שנכח גם הוא בדיון. לאור כל האמור החליטה ועדת המכרזים על פסילת ההצעה והחזרתה לעותרת מבלי שנפתחה הצעת המחיר שלה (מעטפה מספר 2).

14.  ביום 20.05.13 הודע לעותרת על ההחלטה האמורה. למחרת היום פנתה העותרת לוועדת המכרזים והעלתה טענות נגד ההחלטה לפסול את הצעתה. ביום 26.05.13 השיב מר יואל לוי, יו"ר ועדת המכרזים, כי "ערעורכם" נבחן על-ידי הגורמים המקצועיים שבמשרד, אולם " להבנתנו, הוראות הפסיקה אינן מותירות מקום לשיקול דעת בנושא זה ומחייבות, גם במקרה של טעות בתום לב, את פסילת הצעתכם, כמפורט בחוות הדעת שניתנה בנדון לוועדת המכרזים". עוד צוין כי החזרת ההצעה לעותרת תעוכב במספר ימים עד שתודיע העותרת כיצד בכוונתה לפעול בנושא. ביום 28.05.13 השיבה העותרת כי היא מבקשת שהחלטת ועדת המכרזים תושהה עד להכרעת בית משפט בעתירה שתוגש. ועדת המכרזים השיבה לעותרת (ביום 29.05.13) כי החזרת ההצעה תעוכב עד לתום ההליך המשפטי.